En pratique : Le fonds de commerce exploité en franchise

L'agrément préalable du franchiseur est un des points

Traditionnellement, un fonds de commerce englobe les biens mobiliers, corporels et incorporels (et notamment l'enseigne et le nom commercial) d'un commerce. En franchise, l'enseigne appartenant au franchiseur, elle ne peut être cédée librement à un tiers sans obtenir l'agrément préalable du réseau.

Juridiquement, l'on appelle fonds de commerce l’ensemble constitué des biens mobiliers, corporels et incorporels, qu’un commerçant (personne physique ou personne morale), affecte à une activité commerciale. Au titre des éléments corporels, l'on trouve notamment le mobilier commercial, le matériel, l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les stocks de marchandises. Au titre des éléments incorporels, l'on trouve notamment le droit au bail, l’enseigne, le nom commercial, la clientèle, les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique attachés à l’activité. En franchise, si la même définition fait loi, il n'empêche que quelques particularités sont à connaître.

L'enseigne et le nom commercial appartiennent au franchiseur

Lorsque le fonds est exploité en franchise, l’enseigne et le nom commercial attachés au fonds de commerce ne sont pas la propriété de l’exploitant, mais du franchiseur. Cette particularité ne change rien du moment que l'exploitant reste à la tête de son affaire. En cas de cession toutefois, le franchisé ne peut pas vendre l'enseigne à son repreneur librement comme cela est le cas pour un commerce exploité de façon indépendante. Avant toute cession, il doit donc obtenir au préalable l'agrément du franchiseur ou vendre son affaire sans l'enseigne et le nom commercial attachés à son fonds de commerce.

En pratique, lors d'une cession, le franchisé cédant se doit de présenter son repreneur pressenti à son franchiseur. En effet, tout contrat de franchise est réputé être signé en considération de la personne (intuitu personae). Pour passer le relais, le cédant doit donc s'assurer que la personnalité de son repreneur est recevable par le franchiseur. Le repreneur se retrouve donc dans le cas de figure classique du candidat à la franchise.

Si le franchiseur décide d'agréer le repreneur, ce dernier devra signer en son nom un nouveau contrat de franchise, assorti d'un versement d'un droit d'entrée. Il devra également suivre la formation initiale dispensée par le franchiseur.

Si le franchiseur décide de ne pas agréer le repreneur, il peut faire jouer le cas échéant son droit de préemption si le contrat de franchise le prévoit. Le droit de préemption permet au franchiseur d’acheter s’il le souhaite et de façon prioritaire, pour lui-même ou un membre du réseau, le fonds de commerce aux conditions mentionnées dans la promesse de vente transmise par le repreneur choisi par le cédant.

Le franchisé peut aussi décider de vendre son fonds de commerce sans l'enseigne et le nom commercial de la franchise. Dans ce cas, le cédant doit veiller à ce que la cession respecte les clauses du contrat de franchise, et notamment les clauses de non-affiliation post contractuelle.

Mais la clientèle appartient au franchisé

Pendant de nombreuses années, il était admis que la clientèle d'un fonds de commerce exploité en franchise appartenait au réseau et non au franchisé. Depuis un arrêt de la troisième chambre civile du 27 mars 2002, la Cour de cassation a mis fin à cette situation en reconnaissant une clientèle au franchisé en ces termes : « Si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls ». Plus simplement et concrètement, la reconnaissance d’une clientèle à un franchisé suppose que le franchisé exerce financièrement et à titre personnel son activité à ses risques et périls et qu'il mette en œuvre sur le terrain des actions concrètes pour s'attacher une clientèle locale. Les moyens mis en avant par le franchisé tels les éléments corporels (fonds de commerce) ou incorporels (bail) lui confère une maitrise juridique sur sa clientèle.